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                  沈德能:不合規的質疑函是拒收還是答複?

                  發布時間:2018-11-13     浏覽次數 471 報名請登錄

                   沈德能


                     《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號,以下簡稱94號令)施行後,政府采購從業人員對該辦法第十三條“采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函,應當在收到質疑函後7個工作日內作出答複,並以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商”之規定,存在理解上的爭議和適用上的差異。


                    4個爭議觀點


                    觀點1:應嚴格執行94號令第十三條的規定,對質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函,在收到質疑函後7個工作日內作出答複,而不管該質疑函是否符合規定(即94號令第十二條的規定)。


                    觀點2:應設置一個緩沖區,采購人、采購代理機構收到供應商的質疑函後,發現不符合規定的,應要求質疑人修改和補正,但不應當拒收質疑函。提出質疑的供應商拒絕修改和補正的,也按照正常的質疑來處理和答複。


                    觀點3:94號令第十三條規定“不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函”的前提條件是:1、提出質疑的供應商符合94號令第十一條關于“質疑供應商”的規定,2、在法定期限內發出質疑函,3、質疑函符合94號令第十二條的規定的質疑函內容。換言之,如果不滿足前述三個條件,則不是94號令第十三條規定不得拒收的質疑函,而是可以拒收的。


                    观点4:质疑函都不可拒收,但采購人、采購代理機構应当收到质疑函后依法进行审查,发现不符合相关规定的,应要求提出质疑的供应商依法依规修改和补充材料,提出质疑的供应商拒绝修改和补充的,应答复该质疑不符合相关法律法规规章的规定,不成为合法有效的质疑,质疑不成立。


                    那麽,94號令實施後如何正確適用其中第十三條的規定?


                    筆者認爲:


                    采購人、采購代理機構不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函的规定是正确的,甚至不得拒收供应商发出的质疑函。


                    对于供应商发出的质疑函,采購人、采購代理機構都应当接收,这是基本的工作态度和要求。虽然94号令第十三条规定不得拒收的确是有前提条件的(前述观点3),严格按照字面解释,如果不符合三个前提条件,即不是质疑供应商,不在质疑有效期内发出质疑函,质疑函不符合第十二条的规定则可以拒收。


                    但實務操作的現實情況是:拒收供應商的質疑函則無法審查和判斷質疑函是否在法定質疑期內發出,也無法審查和判斷質疑函的內容是否包含94號令第十二條規定的應當包含的內容,更無法判斷該質疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法實施條例》第五十五條的要求。因此,凡是質疑函都不得拒收是處理質疑的最基本的要求。


                    采購人、采購代理機構在收到供应商的质疑函后,应当审查和判断是否符合相关法律法规规章的要求。


                    采購人、采購代理機構不得拒收供应商的质疑函并不等于对凡是收到的质疑都直接答复。如前所述,94号令第十三条规定应当答复的质疑是有前提条件的,并非所有的质疑函在收到后都应当直接答复。


                    首先,采購人、采購代理機構应当审查供应商的质疑是否符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法实施条例》第五十五條的要求。


                    供應商提出質疑的範圍,只包括采購文件、采購過程以及中標、成交結果三個方面的事項;供應商提出質疑,就必須有認爲采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的事實和理由;供應商應當在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內提出質疑;必須采用書面形式;供應商提出質疑應當有明確的請求和必要的證明材料。


                    其次,采購人、采購代理機構应当审查提出质疑的供应商是否为质疑供应商,即是否应当是参与所质疑项目采购活动的供应商(潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑)。如果是对采购过程提出质疑的,质疑供应商是否参加了所质疑的采购程序环节。


                    第三、質疑函是否符合94號令第十二條的要求。供應商提出質疑應當提交質疑函和必要的證明材料。質疑函應當包括下列內容:


                    (一)供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯系人及聯系電話;


                    (二)質疑項目的名稱、編號;


                    (三)具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求;


                    (四)事實依據;


                    (五)必要的法律依據;


                    (六)提出質疑的日期。


                    供應商爲自然人的,應當由本人簽字;供應商爲法人或者其他組織的,應當由法定代表人、主要負責人,或者其授權代表簽字或者蓋章,並加蓋公章。


                    第四、采購代理機構收到供应商的质疑函后,还需要审查质疑函中所涉及的质疑事项是否为采購人授权答复的事项。


                    94号令第五条规定:采購人负责供应商质疑答复。采購人委托采購代理機構采购的,采購代理機構在委托授权范围内作出答复。


                    因此,并非所有的质疑事项采購代理機構都有权答复,如果采購人未在委托授权范围内授权代理机构答复的质疑事项,则代理机构无权答复。


                    對不符合相關法律法規規章要求的質疑和質疑函應告知供應商修改和補正。


                    采購人、采購代理機構经过审查发现供应商的质疑不符合《政府采購法》第五十二条、《政府采購法实施条例》第五十五条和94号令第十一条和第十二条的要求,应告知供应商在一定期限内(如两个工作日)修改和补正。


                    供应商提出的质疑应当符合法律法规的规定,这是供应商的法定义务,法律法规设定了法定的前提条件,对供应商的书面质疑函也提出了法定的要求。不符合这些条件和要求的质疑和质疑函,提出质疑的供应商依法有义务修改和补充,采購人、采購代理機構也应当告知提出质疑的供应商依法修改和补充不符合相关法律法规规章要求的质疑和质疑函。在告知的同时附上财政部公布的《质疑函》范本,要求供应商按照范本来写作质疑函,通常情况下,供应商都会提交一份合规的质疑函,极端情况下,可能拒绝修改不合规的质疑函。


                    提出质疑的供应商拒绝修改和补正不符合相关规定的质疑和质疑函,采購人、采購代理機構如何处理和答复?


                    (1)對不合法不合規的無效質疑的處理


                    第一种处理,采購人、采購代理機構对于不符合《政府采購法》第五十二條和《政府采購法实施条例》第五十五条的质疑,应当认定为不合法不合规的质疑,应书面告知其质疑为无效质疑,依法无法答复。


                    第二种处理,如前所述,由于94号令立法时没有采纳专家的修改建议,并未规定有质疑审查和受理的环节,囿于94号令第十三条规定的“采購人、采購代理機構不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函,应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复”,还需要答复。而按照94号令第十六条的规定,只能认定该质疑不合法,答复为质疑不成立。


                    笔者同意第一种处理。有人担心按照94号令第三十六条的规定,对质疑不予答复要承担法律责任,但是该条要承担法律责任的前提条件还有“并不能作出合理说明”,也就是说,采購人、采購代理機構有合法合理的理由是可以不答复供应商的质疑的。笔者认为,供应商的质疑不合法不合规是无效质疑,就是其中的合法合理的理由。


                    (2)對質疑函內容不完全符合規定、缺少某些內容的處理


                    如果质疑是合法合规的有效质疑,仅是由于质疑函确实缺少某些内容,只要没有导致采購人、采購代理機構无法答复则依法调查和处理后,根据调查和处理的事实,按照94号令第十六条的规定来答复。


                    笔者认为,质疑供应商拒绝修改和补正质疑函后,缺少如下内容的质疑函将导致采購人、采購代理機構无法答复:质疑供应商名称缺乏或者虚假(无名或者非实名质疑);联系人和联系方式缺少或者虚假;没有质疑事项无法知道质疑内容;委托代理人没有提交书面授权委托书无法确定其为授权代表;没有签字没有盖章等。


                    (3)采購人未在委托授权范围内授权采購代理機構答复的质疑事项,采購代理機構应书面告知质疑供应商向采購人提出质疑,采購代理機構无权答复。


                    兩點建議


                    1、依法在收到質疑函和答複之間設立一個質疑審查和受理環節。


                    采購人、采購代理機構严格按照《政府采購法》第五十二條和《政府采購法实施条例》第五十五条的规定来审查确定供应商的质疑是否符合法定条件,是否合法。否则,供应商滥用质疑的权利,可以无限质疑,而采購人、采購代理機構不管质疑是否合法都需要对每个质疑作出答复也不是法律规定的本意。


                    2、根據94號令第四十四條,省級財政部門應盡快制定具體實施辦法,明確規定質疑審查和受理環節。


                    94號令沒有規定質疑審查和受理環節,也沒有禁止不得設立質疑審查和受理環節。這個具體實施中的問題,建議省級財政部門在制定具體實施辦法時明確作出規定,以解決實務操作中的具體問題。


                  來源:中国政府采購报

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